Aunque rara vez se mencionan en conversaciones informales o en las noticias, los decretos de consentimiento impuestos por el Departamento de Justicia de Estados Unidos a ASCAP y BMI desempeñan un papel integral en el ámbito de la ejecución en la industria musical.

¿Qué es un Decreto de Consentimiento?

Los decretos de consentimiento son acuerdos que el Departamento de Justicia celebra con empresas, o partes, a las que ha investigado por alguna violación de la ley. Imponen restricciones que a menudo regulan el modo en que un vendedor puede o debe licenciar sus contenidos para protegerse de las infracciones legales detectadas.

¿Qué son los Decretos de Consentimiento en la Industria Musical?

En Estados Unidos, las regalías por la ejecución pública de composiciones musicales (música y letra) son recaudadas y distribuidas a los compositores y editores musicales por las Sociedades de Derechos de Ejecución Pública (Performing Rights Organizations o PRO, por sus siglas en inglés): ASCAP, BMI, SESAC y GMR.

ASCAP y BMI se rigen por decretos de consentimiento que fueron emitidos originalmente por el Departamento de Justicia para evitar conductas anticompetitivas.

(Nota: SESAC y GMR son empresas con fines de lucro y no están sujetas a los decretos de consentimiento).

Una Breve Historia

En 1941, la composición era el único derecho de autor legalmente reconocido en la música. No se reconocían los derechos de autor de las grabaciones sonoras ni de los masters. Por lo tanto, los editores musicales y ASCAP (una de las dos PRO que existían en aquella época) tenían casi todo el poder en la industria musical.

Si ASCAP no quería ofrecer una licencia a un restaurante, un bar o un recinto de espectáculos en vivo para el uso de su repertorio de composiciones, nada les obligaba a hacerlo. Así, ASCAP actuaba como una especie de guardián de las composiciones musicales más valiosas del mundo, permitiendo a algunos utilizarlas y a otros no.

El Gobierno de Estados Unidos lo reconoció y tomó medidas para evitar el monopolio y equilibrar la balanza del poder. Los resultados fueron, y son, los decretos de consentimiento, que hasta el día de hoy imponen restricciones a la forma en que ASCAP y BMI conceden licencias para sus composiciones.

Desde su implementación en 1941, los decretos de consentimiento se han revisado y modificado periódicamente. El decreto de consentimiento de ASCAP se modificó por última vez en 2001. El decreto de consentimiento de BMI se modificó por última vez en 1994.

En 2016, el Departamento de Justicia llevó a cabo una revisión de los decretos de consentimiento y anunció que no los modificaría. Sin embargo, se instituyó un requisito de licencia de "obra completa", lo que significa que cualquier entidad que controle parte de la composición debe ofrecer una licencia para toda la composición.

Recientemente, a principios de 2021, el Departamento de Justicia celebró una audiencia judicial en la que se decidió finalmente mantener vigentes los parámetros actuales de los decretos de consentimiento.

Los tribunales decidieron que la Ley de Modernización de la Música que se aprobó en 2018 solucionó muchos de los problemas anteriores de concesión de licencias que tenían los decretos de consentimiento.

El proceso ha sido algo polémico ya que muchos miembros de la comunidad de editores musicales, principalmente ASCAP y BMI, han sido partidarios durante mucho tiempo de cambiar los decretos de consentimiento bajo el argumento de que son anticuados y limitantes.

A medida que la industria siga creciendo y evolucionando, seguramente veremos un debate más ferviente sobre los decretos de consentimiento.

Condiciones Equitativas

El objetivo de los decretos de consentimiento es aumentar la competencia entre ASCAP y BMI para atraer a nuevos licenciatarios y reclutar a nuevos compositores y editores, exigiendo a estas dos PROs que ofrezcan condiciones de licencia equivalentes a los servicios y recintos.

A menudo, los servicios y recintos obtienen una licencia general de BMI y/o ASCAP, que les permite tocar cualquier canción del repertorio de la PRO. Sin embargo, el compositor o editor conserva el derecho de licenciar individualmente su obra, independientemente de la licencia general.

Tarifas de Licencia Fijadas por el Tribunal

De acuerdo con los Decretos de Consentimiento de ASCAP y BMI, si un usuario de música (emisoras de radio AM/FM, emisoras de televisión, locales físicos, servicios de transmisión digital no interactivos como Pandora o Sirius XM, etc.) y ASCAP o BMI no pueden llegar a un acuerdo sobre cuáles deben ser las tarifas razonables de las licencias, cualquiera de las partes puede solicitar un procedimiento judicial que se celebrará con un juez federal en el Distrito Sur de Nueva York. Este juez escucha los argumentos de ambas partes y fija las tarifas durante un período.

No Hay Retiro Parcial

Según los decretos de consentimiento, un editor musical no puede retirar parcialmente porciones de sus derechos de autor de ASCAP o BMI. Básicamente, las PRO administran todos los derechos de ejecución pública de una composición musical o ninguno de ellos. Por ejemplo, un editor musical no podría retirarse de una PRO sólo para las ejecuciones públicas que se produzcan específicamente a partir de la transmisión digital.

Decretos de Consentimiento tras la Ley de Modernización de la Música de 2018

La Ley de Modernización de la Música (Music Modernization Act o MMA, por sus siglas en inglés) de Orrin G. Hatch-Bob Goodlatte de 2018 implementó importantes cambios en los decretos de consentimiento y en las regalías por ejecución en general.

Cambios Aprobados por el Congreso

Según la MMA, antes de que el Departamento de Justicia pueda recomendar cualquier cambio en los decretos de consentimiento que rigen ASCAP y BMI a los tribunales que administran dichos decretos, el Departamento de Justicia debe notificarlo primero al Congreso para que éste pueda decidir si quiere tomar medidas para bloquear o modificar los cambios recomendados.

Disposición 114(i) Derogada Parcialmente

Además, la MMA ha derogado parcialmente la disposición 114(i) que prohíbe a los tribunales de tasas federales considerar las tasas de regalías por la ejecución digital de las grabaciones sonoras como un punto de referencia relevante al establecer las tasas de regalías por ejecución para los escritores de canciones y compositores.

Las PRO y los compositores tienen ahora la oportunidad de presentar pruebas de otras áreas de la industria musical para su consideración. Idealmente, esto creará un sistema mediante el cual los compositores puedan obtener tarifas más justas.

Asignación de Jueces de Forma Rotatoria

La legislación de la MMA cambia la forma en que los jueces del Distrito Sur de Nueva York se asignan a los procedimientos de los tribunales de tarifas establecidos en los decretos de consentimiento para ASCAP y BMI.

En lugar de que todos los litigios sobre tarifas sean tratados por el mismo juez para una determinada PRO, cada nuevo litigio sobre tarifas se asigna de forma rotativa. Esto permite que el juez revise los hechos de un caso con una nueva perspectiva no influenciada por casos anteriores.

¿Por Qué son Importantes los Decretos de Consentimiento?

Aunque los compositores no son parte directa de los decretos de consentimiento, los decretos de consentimiento influyen en la forma en que se utiliza su trabajo y en las tarifas que se fijan para el uso de su obra.

Beneficios para los Compositores

El objetivo original de los decretos de consentimiento en la industria musical era establecer unas condiciones más equitativas y crear un entorno en el que todos los compositores -desde los principales artistas del mundo hasta los compositores emergentes- recibieran el mismo trato.

Gracias a los decretos de consentimiento, un compositor recibe un pago directo de su PRO en virtud de un reparto equitativo de los ingresos (un reparto al 50% entre los editores y los compositores, y la parte del compositor no puede ser recuperada por su editor).

Además, los decretos de consentimiento impiden que ASCAP o BMI favorezcan a una emisora de radio, una cadena de televisión o un recinto musical en lugar de a otro. Esto permite a los usuarios de la ejecución pública entrar más fácilmente al mercado y crear más ingresos para los compositores.

Beneficios para los Editores Musicales Independientes

Conforme a los decretos de consentimiento, los editores musicales independientes pueden ofrecer sus catálogos a los usuarios de música con la misma facilidad que las disqueras principales. ASCAP y BMI no pueden mostrar un favoritismo hacia el catálogo de un editor musical en vez de otro.

Beneficios para los Licenciatarios

Dado que ASCAP y BMI pagan directamente a los compositores y editores musicales por las ejecuciones públicas, el titular de la licencia puede preocuparse menos por la posible infracción de los derechos de autor. Con una licencia general, un recinto o una emisora simplemente paga una cuota a ASCAP y/o BMI, y luego obtiene acceso a todo el repertorio de la PRO.

Los servicios emergentes y los recintos musicales también pueden tener dificultades sin los decretos de consentimiento para llegar a acuerdos directos con los editores principales para el uso de sus catálogos.

Críticas

Muchos grupos de la industria musical afirman que los decretos de consentimiento que rigen a las PRO son obsoletos o ya no son aplicables. Sin embargo, no se puede ignorar el objetivo original de los decretos de consentimiento: introducir disposiciones antimonopolio para frenar el abuso de poder en el mercado e igualar las condiciones de los compositores, editores musicales y licenciatarios.

Por otro lado, varias deficiencias derivadas del estado actual de los decretos de consentimiento podrían considerarse como la creación de un entorno injusto para el pilar de la industria musical: los compositores y los editores que representan su trabajo.

La intervención gubernamental en forma de estos decretos de consentimiento puede perjudicar muy fácilmente a estos grupos, a los que se les puede impedir alcanzar el valor de mercado de sus derechos de autor.

Dicho esto, he aquí algunas críticas comunes a los decretos de consentimiento:

* Las PRO deben conceder una licencia para todas las obras musicales de su repertorio cuando se les solicite, incluso cuando aún no se haya acordado una tarifa de regalías por dicho uso. Los solicitantes que piden una licencia no están obligados a proporcionar ninguna información que permita establecer una tarifa "provisional" justa para pagar por el uso de la música. 

Algunas partes creen que debería exigirse a los licenciatarios el pago de tasas provisionales de licencia mientras los tribunales fijan las tarifas, de modo que los licenciatarios no puedan seguir utilizando las obras gratuitamente durante los prolongados y costosos litigios con ASCAP, BMI o ambos.

* Si no se puede negociar una tarifa, las PRO deben iniciar procedimientos judiciales sobre tarifas, a menudo largos y costosos, cuyos gastos corren a cargo de sus miembros compositores y editores musicales. Esto puede restar capital y energía a las PRO que, de otro modo, se utilizarían para prestar servicios a sus miembros. 

Algunos creen que el procedimiento de fijación de tarifas debería simplificarse.

* Las tarifas determinadas por los tribunales pueden, en realidad, subestimar el valor del trabajo de un compositor, porque las tarifas no se fijan de acuerdo con el verdadero valor de mercado. 

Algunos creen que los compositores y los editores musicales deberían poder negociar libremente en el mercado con los servicios y los usuarios finales para conseguir una tarifa justa.

* Aunque los decretos de consentimiento permiten a los compositores y editores musicales conceder a las PRO derechos no exclusivos, las recientes decisiones judiciales han prohibido a los editores musicales retirar partes de sus catálogos y concederles licencias directamente. Por lo tanto, los compositores y editores de música deben mantener todos sus derechos en una PRO, o retirarse completamente de la PRO. Esto puede limitar la capacidad de los compositores y editores musicales para licenciar su trabajo de forma competitiva.

La industria musical debe esforzarse siempre por crear el sistema más eficiente y equitativo posible. Si hay posibilidad de mejorar, es responsabilidad de todos los agentes de la industria musical moderna iluminar el camino a seguir mediante el diálogo cívico.

Si tienes preguntas sobre los decretos de consentimiento o cualquier otra parte de la industria musical, contáctanos. Exploration está aquí para ayudarte.

**Compuesto por:

Alana Thomas. Traducción: Ana Berberana, Rafa Cazares**

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